Numérique et statut des travailleurs

En fait et c’est sans doute ainsi qu’il faut positionner les choses, on est entré dans une transformation profonde de la société matérialisée par la disparition de la civilisation de l’usine pour entrer dans la civilisation du savoir. En atteste en premier que si jadis les nouvelles technologies n’affectaient pas la vie professionnelle, celles des TIC avec la montée en puissance du numérique et l’entrée progressive (mais à venir) de l’intelligence artificielle se concrétise par des outils et instruments qui servent aussi bien la vie personnelle que la vie professionnelle. Et ceci ne peut qu’avoir un impact fort sur aussi bien les fonctions de l’entreprise que les moments de travail. L’entreprise unité de temps, de lieu et d’action, celle du théâtre classique (et du western), va disparaître, ceci d’autant qu’apparaîtra de plus en plus nettement que l’entreprise n’est pas la société, laquelle n’est que l’entreprise somme de biens appartenant aux détenteurs du capital alors que dans l’entreprise « activité » les collectivités des travailleurs (salariés mais aussi travailleurs indépendants juridiquement mais dépendants économiques comme les sous-traitants, franchisés…) sont membres.

Parallèlement, les outils du numérique ne peuvent que créer les conditions d’une plus grande autonomie du travailleur, d’autant que la stratégie de leur mise en œuvre ne peut qu’écorner fortement les modes hiérarchiques d’organisation du travail. De ce fait, les rapports entre l’employeur et le travailleur ne peuvent qu’évoluer fortement au détriment d’une vision monarchique du pouvoir de direction. Cela ne peut que conduire à utiliser le consensus, le compromis par le contrat, ce qui ne peut qu’altérer le pouvoir de l’employeur mais au nom d’une plus grande efficacité de l’entreprise. Sous cet angle, considérer les instruments du numérique comme des moyens au seul service du développement économique ne peut que conduire à des catastrophes. D’une part, cela conduira à un plus grand enrichissement des 1% les plus riches et à un appauvrissement de 50 % de la population. D’autre part cela conduit à occulter que ses instruments sont au service des droits fondamentaux de l’Homme car favorisant les libertés, le respect de la dignité, etc… ces droits qualifiés par les stoïciens de naturels parce que permettant de distinguer l’humanité de l’animalité et qui, dans les sociétés de droit moderne, sont consacrés dans les Constitutions.

À cet égard il est important de souligner que l’économie est au service de l’Homme et pas, comme on a trop tendance à le promouvoir au travers des stratégies managériales, l’inverse. Dès lors parce que les instruments du numérique – et encore plus ceux de l’intelligence artificielle – ont pour effet de substituer une décision à celle de l’homme, se posent déjà et se poseront encore plus des questions à caractère éthique voire déontologique, aussi bien dans le management de l’entreprise que pour la recherche fondamentale.
De tout cela, le monde économique n’a pas pris conscience et de ce fait les comportements (des managers) reste globalement les mêmes, même si on a le souci de prendre en compte les avantages, en termes de productivité, de ces outils nouveaux. En outre, le droit du travail – et plus généralement le droit social incluant aussi celui de la protection sociale – reste globalement identique et ceci ne peut qu’être un frein aux évolutions des modes d’organisation. Le droit du travail (pas seulement le droit légal, c’est-à-dire le code) a été créé par et pour la civilisation de l’usine et ses modes hiérarchiques d’organisation. En attestent aussi bien la définition du salarié à partir du critère de subordination juridique, lequel ne se manifeste pourtant que s’agissant des conditions de travail – que les normes banalisées touchant à l’organisation du travail. Ainsi la définition du temps de travail (pour le droit communautaire comme pour la loi française) par référence au temps pendant lequel le travailleur est au service de l’employeur sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles volera rapidement en éclat, d’autant que les constructions pour faire face aux évolutions comme les forfaits jours où le télétravail ne seront rapidement plus à la hauteur des enjeux.

La jurisprudence joue un rôle ici et doit être saluée positivement du fait que pour la Cour de Cassation la subordination juridique caractérisant le salarié n’est plus la participation à un service organisé (qui ne devient qu’un indice ne pouvant être évoqué que si les conditions de travail sont définies unilatéralement par le donneur d’ordre). La définition repose aujourd’hui sur trois critères cumulatifs : des tâches ou missions confiées par le donneur d’ordre qui peut en contrôler l’exécution et éventuellement sanctionner les manquements. De même et parce que la durée du travail touche à la dignité et à la santé, droits fondamentaux, il faudrait inverser les choses en soutenant la primauté des temps de repos, ceux de travail étant alors définis négativement.

Au vu de ces profondes évolutions qui vont s’accentuer, la concrétisation, par les ordonnances Macron précédées par la loi travail, du principe de supplétivité est importante : la norme légale ne s’appliquant qu’à défaut de normes conventionnelles et cette norme de la convention de branche qu’à défaut d’accord d’entreprise est un instrument majeur, pour mieux concilier efficacité économique (grâce à l’adaptation des normes à chaque contexte) et protection du travailleur (par la responsabilité assumée par les délégués syndicaux dans la construction de l’accord collectif).
En plus, les dirigeants d’entreprise (surtout dans les PME) n’ont pas pris la mesure de cette modification radicale qui se traduit par le recours à l’accord collectif comme outil de management. Ils continuent à considérer le droit du travail comme une somme de contraintes que l’on gère administrativement ou que l’on fait gérer administrativement par des officines de conseil. Le droit plus contractuel et moins réglementaire qui est aujourd’hui entré dans le droit positif permet pourtant d’en faire un outil de management dans le cadre d’une approche organisationnelle du droit social. Mais cela implique la volonté de développement du dialogue social et là une révolution culturelle inévitable s’impose. Ce n’est pas de technique qu’il s’agit mais de stratégie et même de philosophie.

La civilisation du savoir qui prévaudra dans un avenir relativement proche ne pourra qu’exiger le dépassement du droit du travail au profit d’un droit de l’activité professionnelle regroupant tous les travailleurs du plus subordonné juridiquement (c’est-à-dire l’ouvrier sans qualification) au totalement indépendant économiquement (c’est-à-dire le commerçant, l’artisan, etc.… n’appartenant pas à un groupement et qui a un chiffre d’affaires modeste avec chacun de ses clients). De ce fait, la protection du travailleur ne viendra plus de l’appartenance à une catégorie voire à un statut mais du degré d’autonomie, donc de responsabilité, donc de la capacité du contrat individuel à faire plus ou moins seul la loi des parties.
La protection sociale de base mais aussi complémentaire doit être uniformisée pour faciliter le droit de la libre circulation des travailleurs et plus fondamentalement le libre choix à façonner sa carrière professionnelle. Le projet actuel en matière de retraite va dans ce sens comme les modifications proposées concernant la formation, l’apprentissage, l’assurance-chômage.

Les droits collectifs des travailleurs en relation avec un même donneur d’ordre (salarié ou indépendant) doivent être magnifiés pour que le contrat collectif soit le vecteur principal du progrès social grâce à la fois à l’adaptation des normes au contexte et au fait que le dialogue social est un ratio économique. Ce qui est déterminant ici c’est d’une part d’apporter une solution au déséquilibre contractuel grâce à l’intervention des délégués (cf. l’alinéa 8 du préambule de la constitution de 1946 qui fait partie du bloc de constitutionnalité mais aussi la charte des droits fondamentaux de l’UE), d’autre part d’établir (à la place de la loi) des normes s’appliquant à tous de manière identique des lors que la convention collective a une nature duale de contrat et de loi professionnelle. Or ce qu’il faut prendre en compte ici c’est non seulement la subordination juridique mais aussi la dépendance économique qui vicie aussi l’équilibre contractuel. Le « statut » des agents généraux d’assurance, professionnels libéraux, donc travailleurs indépendants techniquement, résulte d’un accord entre la fédération des sociétés d’assurances et le syndicat de ces agents qui sont rémunérés par des commissions qu’elles leur versent. Les relations entre les agriculteurs et la grande distribution gagneraient à faire l’objet de telles conventions, d’autant qu’un tel accord peut s’intéresser aux aspects tant qualitatifs et organisationnels qu’à des avantages quantitatifs.
Le contrat individuel entre le donneur d’ordre et chaque travailleur doit être rendu plus fort pour pouvoir faire la loi des parties, ce qui induit le retour à la technique contractuelle civiliste. Spécialement doivent être intégrés les moyens d’imposer un comportement loyal des négociateurs et une exécution de bonne foi du contrat… ce qui rend indispensable de rendre substantielles les règles de conduite de la négociation.

Tout ceci n’a pas pour effet d’exiger que le dirigeant devienne un juriste spécialiste du droit du travail. Cet argument est mis en avant par les dirigeants de PME pour soutenir qu’ils n’ont pas la compétence et que ce n’est pas leur problème. Pourtant leur fonction ne se limite pas à celle de production. Et, notamment avec l’appui d’experts et surtout par l’enrichissement permanent grâce à l’appropriation du numérique, ils peuvent avoir rapidement la maîtrise pour construire des stratégies managériales adaptées qui auront en outre le mérite de réduire le risque de contentieux.
Pendant une période longue (des années 30 à la fin des années 60), les emplois étaient liés à l’intervention importante du législateur parce que le salarié était appréhendé comme un mineur social qu’il faut protéger, y compris contre lui-même.
Le retour aux mérites du contrat (depuis les travaux de Chaban Delmas sur la nouvelle société) et l’application de cette voie depuis et quelle que soit la couleur politique du gouvernement (y compris les lois Auroux qui ont investi la technique de dérogation) permettent de recourir à l’ingénierie juridique pour façonner des stratégies sociales adaptées au contexte et aux objectifs. Même si le contrat collectif affecte le pouvoir de direction en suscitant le compromis, c’est cette voie qui permet – et permettra de plus en plus dans la civilisation du savoir – de dépasser, au nom de l’intérêt de l’entreprise (qui ne se limite pas à celui des actionnaires), l’opposition entre salarié et employeur. Cela nécessite une culture nouvelle fondée sur l’idée que la collectivité de travail est une composante de l’entreprise, laquelle doit être mise en œuvre par les dirigeants… mais aussi par les conseils extérieurs qui, déontologiquement, ne doivent pas se substituer à eux en faisant le travail à leur place.

Bibliographie
• Réformer le droit du travail – Gilbert Cette et Jacques Barthélémy – Editions Odile Jacob (2015)
• Travailler au XXIe siècle – Gilbert Cette et Jacques Barthélémy – Editions Odile Jacobs (2017)
• Droit social, technique d’organisation de l’entreprise (2001) – Jacques Barthélémy – préface de Jacques Barrot –Editions Wolters Kluwer (réédition 2015)

Jacques Barthélémy est avocat (aujourd’hui honoraire en raison de ses bientôt 85 ans), conseil en droit social, spécialité organisée par la profession sous forme d’un titre complémentaire. Il a fondé le cabinet qui porte son nom le 1er avril 1965 à Clermont-Ferrand ou se situe toujours le siège social. Il compte aujourd’hui plus de 180 personnes, dont environ 120 avocats répartis sur 18 bureaux couvrant toute la France. C’est une référence nationale en droit social.
Jacques Barthélémy a été enseignant, spécialement à la faculté Lyon III ou il a été le premier président de l’Institut d’Etudes du Travail et surtout à la faculté de Montpellier où il a exercé comme professeur associé. À ce titre, il a été fait chevalier dans l’ordre national des palmes académiques. Il est par ailleurs l’auteur de centaines d’articles de doctrine touchant principalement la définition du salarié, donc le concept de parasubordination ; la durée du travail (il a rédigé un ouvrage sur ce thème) ; la protection sociale complémentaire (étant un des grands spécialistes de cette matière). Il est officier dans l’ordre national de la Légion d’honneur. Il a été membre du conseil économique et social où il a été le rapporteur de l’avis sur l’entreprise individuelle, principale source de la loi Madelin (1994) sur l’initiative et l’entreprise individuelle. Il a été président de l’association des avocats conseils d’entreprise, membre du conseil national des barreaux.
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